Quinquennat Macron : quelle évolution du droit des assurances ?

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Alors que le quinquennat de l’actuel Président de la République française touche à sa fin, Dalloz actualité a souhaité retracer, à travers une série d’entretiens, les grandes évolutions juridiques à l’œuvre ces cinq dernières années sous l’effet conjugué de l’action de les pouvoirs exécutif et parlementaire, voire les décisions de justice, et réfléchir aux évolutions futures. Zoom sur l’évolution du droit des assurances.

Les cinq dernières années ont permis au gouvernement et au législateur d’adopter plusieurs textes dans le domaine des assurances, dont la plupart sont arrivés assez tard dans le quinquennat, parfois avec une précipitation qui se ressent dans leur qualité. Le domaine de l’assurance de personnes a connu des réformes (l’assurance-vie avec la loi PACTE et l’assurance des emprunteurs encore récemment), mais aussi celui de l’assurance de dommages (catastrophes naturelles), ainsi que les règles applicables aux différents acteurs (loi sur l’autorégulation des courtage et démarchage téléphonique) et contentieux des assurances (avec le renforcement général de la place de la médiation dans le processus). L’échec le plus cuisant du quinquennat, qui se voulait celui du numérique, a été le retrait du projet DataJust, visant l’insertion d’algorithmes dans l’évaluation des dommages corporels au sein de la Justice, vivement décrié. La loi d’orientation n° 2022-298 du 2 mars 2022 relative à une meilleure répartition de l’assurance récolte en agriculture et réformant les outils de gestion des risques climatiques en agriculture ne sera pas abordée dans ce rapport, car les dispositions les plus importantes – celles qui sont indispensables – ne seront introduits que plus tard par voie de règlements et/ou d’ordonnances. Analyse de l’évolution du droit des assurances avec Rodolphe Bigot, maître de conférences, Université du Mans, Amandine Cayol, maître de conférences et co-directrice du master assurances, Université Caen Normandie, Christian Byk, magistrat, conseiller à la cour d’appel de Paris, Arthur Charpentier, Enseignant-chercheur, Université du Québec à Montréal et Université de Rennes 1, Arnaud Chneiweiss, Médiateur en assurances, Etienne Coyault*, Responsable Juridique, Direction Juridique Covéa, Claire Quertain, Direction Conformité Covéa, Laurent Denis, avocat, et Jean-Paul Faugère, vice-président de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

* L’opinion développée dans ce commentaire est à dissocier des activités professionnelles de l’auteur.

La rédaction : Quels sont les principaux apports de la loi PACTE du 22 mai 2019 dans le domaine des assurances ?

Rodolphe Bigot et Amandine Cayol : Notons tout d’abord que la loi PACTE contient des dispositions dans différents domaines, ayant toutes en commun la volonté affichée d’accompagner « la croissance et la transformation des entreprises ». En matière d’assurance, l’article 209 généralise l’inopposabilité de l’exception de nullité à la victime, auparavant consacrée uniquement par la Cour de cassation concernant la nullité pour fausse déclaration intentionnelle du risque dans les contrats d’assurance automobile (Civ 2, 29 août 2019, n° 18 -14.768, D. 2019. 1652 ; ibid. 2020. 1205, obs. M. Bacache, D. Noguéro et P. Pierre ; 16 janv. 2020, n° 18-23.381, D. 2020. 79 ; ibid. 1205, obs. M. Bacache, D. Noguéro et P. Pierre) à la suite d’un arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 20 juillet 2017 (CJUE 20 juillet 2017, affaire C-287/16).

La loi PACTE modifie surtout les règles relatives à l’assurance-vie : le souscripteur est censé recevoir une information améliorée, tant en phase précontractuelle (sur les frais déduits puis sur la prestation brute et nette de frais) qu’en cours de contrat, à travers l’ensemble des obligations renforcées de l’assureur. Le contentieux « inépuisable » (S. Lambert, Aspects procéduraux du contentieux de l’assurance-vie, RCA n° 1, janv. 2022, p. 11) en la matière ne semble pas témoigner de l’efficacité de la réforme.

Par ailleurs, la financiarisation de l’assurance-vie se poursuit sans relâche. Malgré l’échec de la requalification de ces contrats en contrat d’épargne (Cass., ch. mixte, 23 nov. 2004, n° 01-13.592), les banques ont partiellement repris le contrôle du mécanisme grâce à l’option d’une sortie en titres , ce qui est grandement simplifié pour l’abonné. « Cette faculté est réputée s’appliquer également au bénéficiaire, sauf mention expresse contraire » (C. assur., art. L. 131-1 nouveau). On connaît désormais, à l’issue du quinquennat, la technique « législative » employée, consistant à réformer par petites touches. Pour l’instant, contrairement aux contrats luxembourgeois (Civ. 2e, 19 mai 2016, n° 15-13.606, D. 2016. 1791, note B. Beignier et S. Ben Hadj Yahia ; ibid. 2017. 1011, obs . H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ), à l’entrée, le versement des primes en actions ou en parts n’est pas autorisé, les primes ne pouvant être payées qu’en numéraire (C. assur., L. 113-3, mod.). Mais le cheval de Troyes est déjà entré sur la place.

Le système des contrats d’euro-croisière a subi deux évolutions principales. D’une part, un contrat actuel d’euro-croissance peut être transformé en un contrat nouvelle formule. D’autre part, le nouveau régime simplifie la nouvelle formule. Le cumul des deux provisions techniques de l’ancien système – qui permettait d’avoir une garantie progressive de l’épargne investie alors même que cette garantie n’était due qu’en fin de contrat – est supprimé. Toutefois, la garantie en capital à l’échéance est conservée.

Enfin, la fiscalité est modifiée. Pour favoriser le transfert des fonds détenus sur l’assurance-vie vers des produits de retraite complémentaire, cela est rendu possible sans perte de préséance fiscale, par le jeu, sous conditions, d’une nouvelle indemnité du même montant que celle pour durée de détention. La libéralisation ou financiarisation trouve sa pierre d’achoppement dans la fiscalité renouvelée, article 125-0 A, I-2°, al. 1ère nouvelle du code général des impôts permettant également le maintien de l’antériorité fiscale du contrat en cas de transferts de contrats au sein d’une même compagnie d’assurance, à condition qu’une partie ou la totalité des primes versées soit affectée à l’acquisition des droits exprimé en unités de compte (ex. le bancassureur Société Générale Assurances atteint 44% d’UC dans sa collecte brute en 2021 : S. Vié, résultats 2021 : Société Générale Assurances atteint 44% d’UC en unités de compte dans sa collecte brute, L ‘Argus de l’assurance.com, 16 février 2022) ou droits donnant lieu à constitution d’une provision de diversification. Dans ce mouvement, de nombreux assureurs réduisent la garantie en capital sur le fonds en euros, évitant ainsi les risques de devoir payer ces mêmes garanties en capital. Outre les coûts divers, ces risques sont désormais supportés par les épargnants, sur qui reposent la quasi-totalité des imprévus.

Jean-Paul Faugère : La loi PACTE a permis aux épargnants de se constituer une épargne de long terme pour la retraite et a autorisé le versement des fonds des anciens régimes sur le nouveau PER, dans un souci de simplification bienvenu. Elle a également renforcé les règles de transparence et l’information donnée sur les frais d’assurance-vie. Ce sujet continue d’être au cœur des préoccupations des épargnants. Des efforts de clarification restent nécessaires, au niveau du contrat mais aussi des options de placement sous-jacentes, car les contrats français donnent accès à une offre abondante de placements en unités de compte, ce qui peut rendre difficile l’évaluation des coûts. . De plus, les charges doivent correspondre à une réalité de service pour le client. Aujourd’hui, l’analyse des structures tarifaires ne montre pas toujours une corrélation entre les niveaux de service et la tarification. Une vigilance particulière est désormais exercée sur l’exécution des contrats par l’Agence européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP) et par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) qui procède à des contrôles sur ce sujet.

Arnaud Chneiweiss : La Médiation est régulièrement saisie de contentieux concernant les retraites complémentaires. Contrairement aux anciens contrats de retraite (art. 83, PERP, Madelin, etc.) qui sont en principe réglés exclusivement en rente viagère (sauf quelques exceptions), le Plan d’Epargne Retraite (PER) créé par la loi PACTE se caractérise par la possibilité de liquidation éventuelle sous forme de capital, à l’exception des droits résultant de versements obligatoires dans un PER de société obligatoire. Séduits par ce nouveau dispositif, de nombreux assurés souhaitent transformer leur ancien contrat de retraite en PER comme le permet la loi PACTE. La Médiation en Assurance est notamment sollicitée dans le cadre de litiges nés du refus de l’assureur d’y donner suite – par exemple lorsque la demande est formulée après le règlement de la rente – ou d’un prétendu défaut d’information et de conseil du distributeur sur la possibilité de transformation. La sortie de capital des contrats de pension peut également résulter de l’achat, par l’assureur, de rentes de faible valeur. Je salue l’harmonisation de ce seuil, fixé à 100 € depuis un décret entré en vigueur le 1er juillet 2021 (au lieu de 40 € pour les anciens contrats retraite et 80 € pour les nouveaux PER). Si le rachat de petites rentes constitue une simple option pour les assureurs, j’invite régulièrement ces derniers à accéder aux demandes des assurés en fonds propres si la rente est inférieure à ce seuil, notamment si l’assuré apporte des éléments indiquant une précarité financière. Les évolutions réglementaires vont dans ce sens et les décisions en la matière expliquent en partie la forte augmentation des décisions actions en 2021 (plus de 6% contre 3% l’année précédente).

La Médiation a été saisie de contentieux relatifs à la cessibilité des contrats d’assurance-vie sans perte de préséance fiscale, largement étendue par la loi PACTE, alors que ce type de cession ne permet toujours pas un changement d’assureur. Le litige résulte le plus souvent du refus de la compagnie d’assurance de procéder à une telle cession, pour diverses raisons : absence de commercialisation d’un contrat plus récent, différence de distributeur entre le contrat source et le contrat cible, politique interne de la compagnie d’assurance… Contentieux devrait néanmoins devenir rare compte tenu de l’engagement pris par la profession, en juin 2021, d’accepter automatiquement les demandes de transformation dans certains cas et de justifier tout refus.

La rédaction : Les modifications apportées par la loi du 28 décembre 2021 sont-elles de nature à favoriser une meilleure indemnisation des catastrophes naturelles ?

Rodolphe Bigot et Amandine Cayol : Dans le monde en 2021, le coût des catastrophes naturelles s’élèverait, selon certains réassureurs, à environ 250 milliards de dollars (M. Bentin-Liaras, La garantie « catastrophes naturelles » enfin réformée, bjda.fr 2022 , n° 79). La loi du 28 décembre 2021 vise à améliorer les procédures d’accompagnement des sinistrés et d’indemnisation des victimes (Loi n° 2021-1837, 28 déc. 2021, JO 29 déc. ; voir D. Noguéro, Cat Nat : faciliter, renforcer, sécurisé, Pal. gaz 22 mars 2022, n° 10, GPL433w3, éditorial, p. 38). Alors qu’il s’agissait d’une promesse de campagne présidentielle, la réforme est arrivée tardivement et a été « en demi-teinte » (M. Bentin-Liaras, op. cit.), « inachevée » (P.-G. Marly, Loi d’indemnisation des catastrophes naturelles : une réforme inachevée, LEDA fév. 2022, n° DAS200m7, p. 3).

En amont du risque, la saisine de la Centrale Tarification (BCT) devient possible pour l’assuré qui s’est vu refuser la souscription d’une garantie dédiée (C. insur., art. L. 125-6 mod.). En aval du risque, le délai de déclaration du sinistre par l’assuré est porté de dix à trente jours après la publication du décret reconnaissant l’état de catastrophe naturelle (C. insur., art. L. 125-2 nouveau). L’information de l’assuré sur les modalités de mise en jeu des garanties prévues au contrat et la saisine d’un expert doivent intervenir dans un délai d’un mois à compter de la réception de cette déclaration (ou de la publication ultérieure de l’état de catastrophe naturelle). La place du second avis est renforcée (C. insur., art. L. 125-2 mod.). A compter de la réception du rapport définitif d’expertise (ou à défaut, de l’état prévisionnel transmis par l’assuré), l’assureur doit, dans le mois qui suit, faire une offre d’indemnisation ou de réparation en nature. L’assureur doit alors verser l’indemnité – franchise déduite, dont les modalités seront précisées par décret – dans un délai de 21 jours ou mandater l’entreprise de dépannage dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle elle a reçu l’assuré sur son offre.

Certains frais d’architecture et de maîtrise d’œuvre liés à la remise en état des biens, ainsi qu’au déménagement – ​​jusqu’alors soumis à une garantie optionnelle dans les contrats MRH – sont désormais couverts par une extension du périmètre de la garantie catastrophes naturelles. Le délai de publication du décret reconnaissant l’état de catastrophe naturelle est plus court, deux mois au lieu de trois par le passé. Pour chaque commune qui en a fait la demande, la motivation de l’arrêté catastrophe naturelle est plus transparente : « les motifs de cette décision ne seront plus connus au moment de sa notification, mais préalablement dès la publication de l’arrêté » (P. -G. Marly, op.cit.).

Le nouvel article L. 125-2 améliore l’information de l’assuré – l’assureur doit désormais lui communiquer « un procès-verbal des constatations faites lors de chaque visite » – ainsi que la couverture des dommages liés au risque de sécheresse : « Dans Dans la limite du montant de la valeur de la chose assurée au moment du sinistre, l’indemnité due à l’assuré au titre des sinistres liés aux mouvements de terrain différentiels consécutifs à la sécheresse-réhydratation du sol couvre les travaux permettant d’arrêter les perturbations. existant consécutif à l’événement lorsque l’expertise constate une atteinte à la solidité de l’immeuble ou un état du bien le rendant impropre à sa destination ». Mais la réforme est très insuffisante, car elle laisse « sans réponse la question du financement de la risque de sécheresse dont la couverture représente 37% des sinistres et va peser de plus en plus lourdement sur l’équilibre financier du régime des catastrophes naturelles.En réponse, l’idée de créer un dispositif spécifique gagne du terrain g sol… » (P.-G. Marly, op. cit.).

Il faut noter que le législateur est, paradoxalement, en désaccord avec la récente décision rendue par le Conseil constitutionnel qui a admis – de manière insolemment contestable – la constitutionnalité de la prescription biennale (R. Bigot et A. Cayol, Constitutionalité de la prescription biennale du droit des assurances : une solution discutable et une motivation évanescente, sous Const Const 17 déc. 2021, n° 2021-957 QPC, époux T, actualité Dalloz, 12 janv. 2022), suite à une QPC qui a donné espoir de sa disparition tant l’inégalité des situations est criante (R. Bigot et A. Cayol [dir.], Vers une disparition du régime de statut biennal ?, Cass., QPC, 7 oct. 2021, n° 21-13.251 , in Chronique du droit des assurances, Lexbase, Hebdo édition privée n° 888 du 16 décembre 2021). L’exception à la prescription biennale, en portant à cinq ans le délai d’indemnisation des dommages causés par la sécheresse, certes long à caractériser (C. insur., art. L. 114-1 mod. par loi n° 2021-1837, art. 4) – mais avec de nombreux autres cas similaires ailleurs (certains dommages liés à des accidents médicaux ou à la circulation routière parfois, certains dommages dormants au sein de la responsabilité civile professionnelle, etc.) –, « soulève naturellement des questions : il admet que la un délai de deux ans peut être trop court en termes d’assurance » (D. Krajeski, Prescription biennale : dans la turmente, une accalmie, LEDA fév. 2022, n° DAS200m2).

Étienne Coyault : Pour les compagnies d’assurances, une des dispositions notables de cette loi est l’allongement du délai de prescription des sinistres sécheresse reconnus catastrophes naturelles, de deux à cinq ans. Le fait que le législateur n’ait pas prévu l’entrée en vigueur différée de cette disposition soulève des questions au regard du principe de sécurité juridique et de l’exigence de prévisibilité de la loi. En effet, le code des assurances impose au contrat de rappeler les règles relatives à la prescription, notamment les délais. Les cahiers des charges des contrats souscrits au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel, ou ceux reconduits tacitement à compter de cette date, sont donc censés mentionner le nouveau délai de cinq ans. Cependant, cela est tout simplement impossible en si peu de temps, ne serait-ce que pour des considérations logistiques.

Plus généralement, certains choix législatifs peuvent soulever des questions d’ordre juridique. C’est notamment le cas des modifications apportées à l’article L. 125-2 alinéa 4 du code des assurances. En effet, alors que jusqu’à présent cette dernière ne comportait que des dispositions relatives à l’indemnisation résultant de la mise en œuvre de la garantie catastrophes naturelles, la version en vigueur à partir du 1er janvier 2023 contiendra, sans que cette liste soit exhaustive, des dispositions relatives à divers délais (pour information des l’assuré, proposition d’indemnisation, déclaration de sinistre, etc.), d’autres sur les franchises et d’autres encore imposant la reproduction de certaines mentions dans les polices d’assurance. ‘Assurance. Si le travail d’interprétation du praticien n’est pas facilité, il est cependant probable que les nouvelles clauses types permettront de lever la plupart des difficultés d’interprétation.

La rédaction : Quelles sont les modifications importantes apportées à la loi du 8 avril 2021 concernant le courtage ?

Rodolphe Bigot et Amandine Cayol : La énième manifestation d' »un effort désespéré pour décharger l’institution judiciaire » (C. Brenner, Le consommateur et le procès, in Œuvres de l’association Henri Capitant, Le consommateur, Journées colombiennes 2007, t LVII, Bruylant et LB2V, 2010, p. 667 et suiv., spéc. p. 671), loi n° courtage. Elle s’inscrit dans le mouvement de développement des modes alternatifs de règlement des litiges, à l’instar de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice qui impose la médiation pour tous les litiges de moins de 5 000 euros (voir ci-dessous) , essentiellement, en réalité, car tout cela « ne coûte rien à l’Etat » (L. Mayaux, Médiation (bis), RGDA sept. 2021, p. 1) . Il est possible d’y voir une nouvelle – regrettable – manifestation de la contractualisation de la société durant ce quinquennat (A. Supiot, Le dépérissement de l’Etat social, Le Monde, 31 janv. 2022, p. 30).

Christian Byk : Le courtage est un point de confiance clé dans le système de distribution d’assurance et dans le développement du marché de l’assurance. A cet égard, la diversité des métiers de l’intermédiation en assurance reste un domaine complexe pour les consommateurs et la volonté de renforcer leur protection par une réglementation mieux adaptée semble légitime. La loi n° 2021-402 du 8 avril 2021 y contribue-t-elle ?

Si une partie de la doctrine estime que « le terme « réforme du courtage » sent l’ambiguïté voulue. Elle permet ainsi toutes les audaces du marketing législatif » (L. Denis, Réforme de l’assurance et du courtage en crédit : surtension en basse tension, Village-justice.com, 30 avr. 2021), le juge, qui travaille par « petit pas », pourraient trouver quelques avantages dans un cadre professionnel plus strict par le biais d’associations professionnelles agréées, chargées de missions de service public, ce qui est le cœur de la loi. Elle devra cependant reconnaître qu’en l’état du dispositif, désaveu partiel de l’ACPR, il reste des zones d’ombre, notamment la disparité des missions des associations et la cohabitation entre celles-ci et l’ACPR, qui conserve la tutelle sur pratiques commerciales. Le juge ne manquera sans doute pas de travail mais il n’est pas certain que sa jurisprudence seule puisse (et avant une prochaine réforme) donner cohérence et efficacité à ces nouvelles dispositions.

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Laurent Denis : Un enjeu de développement pour l’ACPR. Voici une condition supplémentaire pour accéder et exercer la profession de courtier en assurance (et en crédit) : l’adhésion obligatoire à une association professionnelle agréée. L’association professionnelle accréditée fournit des services à ses membres (« soutien ») ; il contrôle (« vérifie ») une partie de leurs conditions d’accès et d’exercice. Le contrôle du courtier est inutilement dilué dans l’ajout de couches. Un nouvel équilibre doit être trouvé, pour que cette « réforme » mal conçue du courtage obtienne néanmoins des résultats concrets. Des changements de la part de l’ACPR sont indispensables. Cette dernière doit adapter ses méthodes et son travail pour réussir le dialogue et la coopération avec les associations professionnelles agréées. C’est l’occasion pour l’ACPR de s’intéresser concrètement à sa mission légale de protection des consommateurs.

Jean-Paul Faugère : La loi du 8 avril 2021 prévoit l’adhésion des courtiers et de leurs représentants aux associations professionnelles agréées par l’ACPR. Il permettra d’accompagner les courtiers et leurs agents, et de partager les bonnes pratiques pour améliorer la qualité du service rendu aux clients. Ces intermédiaires sont en effet nombreux, et la population se renouvelle assez rapidement, ce qui justifie un effort constant d’appropriation du cadre réglementaire applicable. Les associations auront des missions en matière de médiation, de formation continue et de vérification auprès des adhérents et de leur personnel du respect des conditions d’accès et d’exercice de la profession d’intermédiaire en assurance ou de service de banque et de paiement. Ces vérifications du respect des obligations en matière d’assurance CPR et de garantie financière constituent un acquis majeur de la réforme, en matière de protection des clients (meilleure sécurisation des fonds, indemnisation en cas de faute professionnelle). Les associations disposeront à l’égard de leurs membres de pouvoirs disciplinaires pouvant aller jusqu’au retrait de la qualité de membre, notamment pour non-respect de leurs statuts et de leurs procédures internes. En revanche, les associations n’auront pas le pouvoir de sanctionner les manquements de leurs membres aux obligations réglementaires, qui relèvent exclusivement de la compétence de l’ACPR. Grâce au dialogue qu’elle entretiendra avec ces associations, l’Autorité pourra mieux suivre l’évolution du marché des intermédiaires et protéger les clients.

La rédaction : Les dispositions de la loi du 8 avril 2021 sont-elles efficaces pour protéger les abonnés en cas de démarchage téléphonique ?

Rodolphe Bigot et Amandine Cayol : Il y a lieu de douter que le candidat à l’assurance soit mieux protégé grâce à la réforme opérée par la loi n°2011-2012. 2021-402 du 8 avril 2021, entrée en vigueur le 1er avril 2022, qui insère un nouvel article L. 112-2-2 dans le code des assurances. Malheureusement, c’est encore un exemple de surlégislation et de surréglementation, d’un marketing des contraintes qui complique l’ordre juridique. Le bilan du quinquennat était déjà médiocre sur ce point, pour ne pas dire désastreux, tant sur le fond que sur la forme. En effet, la prospection de clients potentiels par téléphone est une pratique qui s’est multipliée ces dernières années, qui « génère non seulement des dangers quant à l’expression du consentement du client, notamment par les personnes vulnérables, mais aussi des nuisances contre lesquelles le prospect doit pouvoir lutter » (S. Brena, Distribution d’assurances : l’article L. 112-2-2 nouveau du code des assurances, RGDA sept. 2021, p. 6.). Toutefois, ni le droit de s’opposer à la prospection téléphonique par inscription sur une liste dite « Bloctel » (pourtant consolidée par la loi n° 2020-901 du 24 juillet 2020), ni les obligations renforcées imposées au professionnel au début de l’appel (identité, caractère commercial de l’appel, rappel de son droit de s’inscrire sur la liste Bloctel notamment ; v. C. conso., art. L. 221-16 et L. 221-17) n’ont pas « empêché le développement de pratiques douteuses. Le 19 novembre 2019, le Comité consultatif du secteur financier (CCSF) a rendu un « avis sur le démarchage téléphonique en assurance », que les professionnels du secteur s’étaient engagés à suivre. Engagement sans doute jugé insuffisant puisque le législateur, à l’occasion de la réforme du courtage d’assurances et du courtage en opérations de banque et services de paiement par la loi du 8 avril 2021, a repris la plupart des recommandations du CCSF » (S. Brena, préc. ).

Les conditions d’application de l’article L. 112-2-2, IV et V, du code des assurances, notamment les modalités d’enregistrement des visites commerciales et d’information des salariés et prospects, ont été précisées. Les parties considérées comme liées par un contrat en cours, ainsi que les critères selon lesquels un appel peut être considéré comme sollicité ou accordé, sont désormais connus. Le non-respect de ces obligations n’est contrebalancé que par la mise en place d’un système d’amendes. Évidemment, compte tenu du chiffre d’affaires ahurissant de nombreuses entreprises (ex : multi), en 2021 le résultat net part du groupe de CNP Assurances de 1 552 M€ (+ 15 % vs 2020, + 9,9 % vs 2019) et un chiffre d’affaires de 31,7 Mds € (+ 19,4 % vs 2020 cc, +4,3% vs 2019 cc) : CNP Assurances, résultats annuels 2021, communiqué de presse, disponible en ligne : www.cnp.fr, 17 fév 2021.), il est aisé de deviner que ces « pseudo-sanctions » ne sera pas de nature à endiguer les failles lucratives dans ce domaine, qui se sont déjà trop déployées au cours des deux dernières décennies. La généralisation de l’interdiction de démarchage, assortie de sanctions réelles – au moins graves – sera sans doute la seule issue à ce harcèlement des temps modernes qui s’accompagne trop souvent d’abus de confiance à l’égard des plus vulnérables et sans savoir. Pour cette raison, 20% des Français refusent désormais, selon une étude de l’Insee de janvier 2022, de répondre aux appels inconnus ou aux appels inattendus, par crainte d’effets indésirables, comme le télémarketing, le spam, le démarchage et les « arnaques » qui les accompagnent. .

Christian Byk : Il a fallu quatre ans pour prendre en compte les « invitations » de l’ACPR (2018 et 2019) à revoir certaines pratiques de démarchage téléphonique, que sa commission des sanctions avait précédemment fustigées (26 février 2018 et 15 mai 2019) alors que, comme dès 2013, le législateur s’en est inquiété (QE n° 15319 de M. Ménard, JO 2 avr. 2013, p. 3576). Certes, en 2018, des professionnels de l’assurance ont proposé de limiter le démarchage à un appel téléphonique et de formaliser le contrat par écrit. Mais les pratiques abusives n’ont pas cessé (+11% de plaintes en 2018), le législateur est intervenu, par la loi du 24 juillet 2020, en créant un droit d’opposition à ce démarchage (les consommateurs jugent désormais inefficace l’opérateur « Bloctel »). Il manquait des dispositions spécifiques en matière d’assurance, ce que fait ce texte. Si ce dispositif s’avère inefficace alors que le secteur dispose d’associations professionnelles et d’une autorité de tutelle, il ne reste plus qu’à interdire le démarchage téléphonique dans les assurances, comme l’a fait la loi de 2020 à la rénovation énergétique. La jurisprudence a déjà rappelé que seul le démarchage en assurance-vie est réglementé par l’article L. 132-5-1 du code des assurances, dès lors, « les autres branches de l’activité d’assurance […], qui ne relèvent pas de dispositions particulières, restent régies par le Code de la consommation » (Crim. 2 oct. 2007, n° 06-87.292, D. 2007. 2871, obs. C. Rondey ; AJ pénale 2007 536 ; RSC 2008. 93, obs. C. Ambroise-Casterot ; RTD com. 2008. 435, obs. B. Bouloc).

Laurent Denis : Apaiser les agressions téléphoniques. La vente d’assurances s’illustre malheureusement par des pratiques commerciales parfois peu estimables. La prospection téléphonique se prête facilement à des consentements surprenants qui sont en fait très mal fondés. Le nouveau dispositif modérateur apporté par le code des assurances (son art. L. 112-2-2, entré en vigueur le 1er avril 2022) s’inscrit dans le mouvement général de lassitude à l’égard des abus inspirés par le démarchage téléphonique. Ces nouvelles dispositions, notamment le délai minimum requis pour l’expression du consentement à une offre d’assurance, limitent sérieusement le recueil du consentement de l’assuré. Ils sont susceptibles de mieux équilibrer le marché, au prix de charges supplémentaires pour les distributeurs d’assurance. Il est regrettable pour les consommateurs que ces nouvelles normes ne fassent pas partie d’un ensemble régissant la vente de tout produit ou service par téléphone de manière harmonisée.

Jean-Paul Faugère : La persistance de mauvaises pratiques de démarchage téléphonique a poussé le législateur à prendre ces nouvelles mesures. Celles-ci imposent notamment aux distributeurs utilisant le démarchage téléphonique de retenir les appels relatifs à un abonnement. Cela devrait faciliter les contrôles de l’ACPR qui pourra ainsi vérifier que les ventes se sont déroulées dans le respect de la réglementation (identification univoque de l’appelant, du caractère commercial de l’appel, présentation correcte des garanties, devoir de conseil… ). Elle devrait également inciter les professionnels à étoffer leurs propres dispositifs de contrôle de la qualité des ventes – déployés notamment pour la gouvernance et le suivi des produits mais aussi pour le contrôle interne (pour les assureurs) – en intégrant les feedback sales calls, ce que certains acteurs font déjà. Des dérogations sont prévues, lorsque le consommateur a déjà un contrat en cours avec le distributeur qui le contacte ou lorsque l’appel a été demandé ou explicitement consenti par le consommateur. Il faudra être vigilant sur la manière dont les professionnels en profiteront.

Claire Quertain : La variation complexe d’un texte inattendu. Voici ce qui pourrait qualifier ce décret. En effet, les professionnels de l’assurance ont été surpris de voir l’adoption d’une nouvelle réglementation sectorielle sur le démarchage téléphonique pour au moins deux raisons. Tout d’abord, la disposition de la loi créant l’article L. 112-2-2 du code des assurances, et en vertu de laquelle le décret a été rédigé, a été initialement rejetée par les parlementaires car qualifiée de « cavalier législatif ». On comprend aisément pourquoi à la simple lecture du titre de la loi dite de réforme du courtage (loi n°2021-402 du 8 avril 2021). La deuxième raison est l’avis que le CCSF a rendu le 19 novembre 2019 sur le démarchage téléphonique en assurance, qui concernait déjà les conditions de vente par téléphone lors d’appels « froids » de prospects consommateurs. Les organismes d’assurance s’étaient engagés à la respecter. Cependant, avant même d’attendre le rapport du CCSF sur la bonne application de cet avis (au plus tard début 2021), la loi est intervenue pour non seulement insérer le contenu de cet avis dans le code des assurances, mais aussi pour ajouter des contraintes supplémentaires .

En substance, la finalité de ces textes, visant à mettre fin à certaines pratiques abusives de vente par téléphone lors de démarchages « à froid » de prospects, est indiscutable. Néanmoins, l’application pratique des exigences conduit à trois remarques. D’abord, à partir du 1er avril, le dispositif à suivre pour mener ce type d’appel sera tellement contraignant et coûteux pour les professionnels qui l’utilisent qu’il pourrait devenir dissuasif. Cependant, cela ne semble pas être l’intention du législateur. Ensuite, le décret va très loin lorsqu’il définit les conditions à remplir pour ne pas appliquer ce processus de vente composé de deux étapes et incluant l’enregistrement des conversations, à savoir : soit avoir un contrat en cours qui doit avoir été directement proposé par le distributeur concerné, ou être en mesure de démontrer que l’appel a été demandé ou consenti par le prospect, dans le respect de critères stricts. Enfin, le consentement du prospect à l’appel est également reconnu comme une exception à l’interdiction d’appeler une personne inscrite sur la liste d’opposition au démarchage téléphonique, Bloctel, mais aux contours différents. Outre les difficultés pouvant résulter de l’articulation de ces normes sectorielles et intersectorielles, on peut se demander si derrière cet apparent système d’opt-out pour le démarchage téléphonique ne se cache pas en réalité la volonté de généraliser un système d’opt-in ; régime vers lequel se dirige le droit européen concernant les appels automatisés dans son projet de règlement ePrivacy.

La rédaction : La protection des emprunteurs est-elle renforcée par les lois n° 2017-203 du 21 février 2017 et n° 2022-270 du 17 février 2022 (dite « loi Lemoine ») ?

Rodolphe Bigot et Amandine Cayol : Il existe encore aujourd’hui peu de concurrence sur le secteur de l’assurance emprunteur, qui ne permet pas de réduire le coût des crédits immobiliers, malgré diverses interventions législatives successives (Loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 : substitution de assurance avant la conclusion du contrat de prêt immobilier ; Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 : changement d’assurance à tout moment dans les douze mois suivant la conclusion du prêt). Le choix d’une autre assurance était ouvert à l’emprunteur hypothécaire, sous réserve de présenter un niveau de garantie équivalent à l’assurance offerte par le prêteur, faute de quoi ce dernier pourra s’y opposer ou modifier les conditions du prêt. (Code de la consommation, art. L. 313-30). La jurisprudence a refusé d’appliquer à l’assurance emprunteur l’article L. 113-12 du code des assurances qui permet à tout assuré de résilier annuellement son contrat d’assurance (Civ. 1re, 9 mars 2016, nos 15-18.899 et 15-19.652, D. 2016. 596 ; ibid. 1161, obs. M. Bacache, D. Noguéro, L. Grynbaum et P. Pierre ; ibid. 1328, chron. A. Pélissier ; RDI 2016. 274, obs. J. Salvandy). Sur ce point, l’article L. 313-30 du Code de la consommation a été modifié par la loi n° 2017-203 du 21 février 2017. Le texte a ouvert à tout emprunteur la faculté de résiliation annuelle prévue à l’article L. 113-12 du code de la consommation. Code des assurances (V. Roulet, Assurance de personnes non vie, in R. Bigot et A. Cayol (dir.), Droit des assurances en feuilles et tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 538). Néanmoins, l’exigence de justifier d’un niveau de garantie équivalent à l’assurance précédente est maintenue. Une étape importante a été franchie le 2 octobre 2021, avec un amendement n° 197 au projet de loi « Accélération et simplification de l’action publique », dit ASAP (art. 42 bis) : c’est le pouvoir d’achat, en situation de taux bas qui met clairement en évidence le coût de l’assurance. D’où l’objectif, au-delà de la première année du contrat, d’introduire la résiliation à tout moment comme instrument de fluidification » (ibid.). La réforme intègre ainsi enfin la possibilité de résilier à tout moment les contrats d’assurance emprunteur. Cette disposition entre en vigueur en juin 2022 pour les nouveaux contrats et en septembre 2022 pour les contrats déjà souscrits.

Le texte prévoit également la suppression du questionnaire médical pour les prêts de moins de 200.000 euros dont l’échéance intervient avant le 60e anniversaire de l’emprunteur. Un avenant gouvernemental précise que le plafond de 200 000 € s’applique par assuré et sur l’encours de crédit cumulé. Cette disposition devrait permettre d’éviter les comportements abusifs. Le texte réduit également le droit à l’oubli de dix à cinq ans pour les anciens malades du cancer après vingt et un ans notamment. Espérons que la mesure ne soit pas contre-productive, en ne générant pas de forte hausse des primes, compte tenu de la réduction de la sélection des risques liée à la disparition partielle du questionnaire médical.

Laurent Denis : Une nouvelle grammaire marchande. Quand la loi sert délibérément les intérêts d’une partie des agents économiques, avec ardeur et au nom de la protection des plus faibles, l’apogée de la finesse législative est proche. En 2022, près de neuf emprunteurs sur dix « choisissent » une assurance emprunteur deux fois plus chère. En réalité, le contrat leur est simplement imposé par les prêteurs : le marché de l’assurance emprunteur ne garantit pas aux consommateurs leurs droits prévus par la loi. La nouvelle loi assurance emprunteur du 28 février 2022 apporte un changement radical. Outre la facilité de résiliation des contrats, la mutualisation d’une part significative des risques est essentielle, avec la suppression de tout questionnaire médical pour une partie des prêts. La consécration de l’anti-sélection risque d’augmenter très significativement le coût de cette assurance. Ainsi, le libre exercice du droit de choisir l’assurance emprunteur et, par corollaire, l’ouverture théorique de ce marché, a pour contrepartie le financement des risques par l’ensemble des assurés, avec pour conséquence une augmentation des primes. Au fond : le contrôle des pratiques commerciales des prêteurs (principal obstacle à l’exercice des droits des assurés-emprunteurs) reste absent. Cela rend l’option de résiliation définitive purement théorique. Alors que la mutualisation des risques entre assurés produit immédiatement ses effets.

Jean-Paul Faugère : La question de la résiliation des contrats d’assurance emprunteur à l’échéance annuelle a connu plusieurs évolutions en quelques années. Afin d’accroître encore le libre choix des emprunteurs, le Parlement a imposé par une loi du 28 février 2022 la liberté de résiliation à tout moment par les assurés. Ce choix constitue une mesure de simplification associée à la suppression du questionnaire de santé pour les prêts de moins de 200 000 € arrivant à échéance avant 60 ans. L’ACPR restera pleinement mobilisée et continuera à veiller à l’application rigoureuse et de bonne foi de la réglementation mais aussi de les bonnes pratiques qu’il a préconisées en vue de garantir l’effectivité des droits des emprunteurs.

Arnaud Chneiweiss : La suppression du questionnaire médical en dessous du seuil de 200 000 euros va être un bouleversement. La Médiation d’assurance est fréquemment saisie de litiges dans lesquels le demandeur conteste la fausse déclaration de risque opposée par l’assureur. Lors de la souscription du contrat d’assurance emprunteur, l’assureur évalue souvent le risque présenté par le candidat à l’assurance en fonction des réponses données par ce dernier au questionnaire de santé. En cas de sinistre, si l’assureur constate une omission ou une déclaration inexacte ayant eu une incidence sur l’évaluation du risque, il n’émettra pas la garantie intégrale. Elle appliquera une réduction proportionnelle de l’indemnité, si la fausse déclaration est involontaire (C. insur., art. L. 113-9) et résiliera le contrat et conservera les cotisations versées, si la fausse déclaration est intentionnelle (C. insur., art. L. 113-8). Les assurés sont souvent surpris par la sévérité des sanctions, même s’ils estiment remplir les conditions d’octroi de la garantie et avoir payé leurs primes des années avant la survenance du sinistre. La suppression du questionnaire de santé pour les prêts inférieurs à 200 000 € et dont l’échéance intervient avant le 60e anniversaire de l’emprunteur entraînera un changement des pratiques dans la mesure où la fausse déclaration ne pourra être retenue que sur la base des réponses apportées par l’assuré aux questions posées .

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La rédaction : Quel regard portez-vous sur la consécration de la médiation obligatoire en assurance par la loi du 23 mars 2019 ?

Rodolphe Bigot et Amandine Cayol : La loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice rend obligatoire la médiation préalable pour tout litige inférieur à 5 000 euros ou pour les conflits de voisinage. Avec tout le paradoxe soulevé par une obligation de tentative préalable de médiation, le texte impose de constater le défaut d’en faire une condition de recevabilité de l’action. Ce formalisme est contre-productif, puisqu’il génère à son tour de nouvelles formes de contentieux (C. Bléry, Ou l’amiable devient l’objet du contentieux…, Dalloz actualité, 10 mai 2021). Plus largement, le bilan du droit de la médiation sous le quinquennat Macron est très décevant car l’orientation prise – sur fond de « graves manquements » – « ne s’est pas accompagnée d’une réforme en profondeur du droit de la médiation à même d’assurer la qualité du processus de médiation, contrairement à certains droits étrangers » (V. Lasserre, Les graves lacunes de la réforme de la justice en matière de médiation, D. 2019. 441 s.). Le développement des modes amiables de contentieux est « une cachette pour la pauvreté des moyens de la justice traditionnelle » (C. Bléry, op. cit.). Considérée comme une variable d’ajustement à coût constant (L. Mayaux, Médiation (bis), RGDA sept. 2021), une telle politique de détournement donne le regrettable impression d' »un effort désespéré pour soulager l’institution judiciaire » (C. Brenner, op.cit.).

S’il existe déjà une médiation sectorielle en assurance, elle sera sans doute la première à faire les frais de la loi du 23 mars 2019, par le jeu des vases communicants, au moment où le nombre de ses saisines explose (17 355 en 2020) avec des délais moyens de traitement qui, bien qu’en amélioration, dépassent déjà de plus de trois fois le délai maximum de trois mois (art. 5 de la Charte du Médiateur des Assurances) dans lequel le Médiateur est censé proposer la solution motivée dès la notification de la recevabilité de la demande (La Médiation de l’assurance, Rapport d’activité, 2020, p. 40 et 55 : « le délai d’envoi de l’avis de recevabilité a été réduit et le délai d’émission de la proposition de solution de recevabilité est allé en moyenne de 12,8 à 9,6 mois »).

Aliéner davantage le justiciable au juge par la médiation forcée est dangereux en droit des assurances, où prédominent des pratiques et des droits « parallèles » (P. Pierre, L’assurance-juge ? de l’Ouest, 1985-1, p. , Th. Rennes I, 1992, p. 239). Certains mettent en garde contre le combat à mener contre le « droit des sociétés », insistant sur le fait que « la loi du plus fort est toujours souveraine lorsque le juge est absent trop longtemps. Il est impératif de retrouver la voie du juge, même si elle est rare et trop souvent dépassée. Lui faire appliquer la loi, mais aussi lui demander de l’aide pour qu’on y revienne le moins possible » (A. Coviaux, Combatons le droit des entreprises, géniture et instrument de procédures amiables obligatoires, Lexbase avocats n° 323 3 mars, A l’occasion du bilan du quinquennat 2017-2022, le professeur Supiot soulignait le démantèlement, parmi tous les autres, du service public de la justice auquel participe le transfert des procès aux médiateurs : « Si nous avions pour résumer d formuler le bilan social du quinquennat qui s’achève, ce pourrait être « l’État contre l’État », c’est-à-dire le démantèlement de l’État par lui-même » (A. Supiot, Le dépérissement de l’État social, Le Monde, 31 janvier 2022, p. 30).

Christian Byk : A la lecture du rapport 2021 du Médiateur des Assurances, cette disposition aurait déjà des conséquences sur sa saisine (plus 18% en 2020, crise sanitaire comprise). Est-ce suffisant pour consacrer un renouveau de la médiation ? Le médiateur des assurances (mis en place en 2020), est salué par une partie de la doctrine (L. Mayaux le décrit comme un « acteur judiciaire » dans son éditorial, RGDA, sept. 2021) mais laisse une autre partie interloquée (R. Bigot, Le nouveau Médiateur de l’Assurance : changement de style et changement de ton, actualité Dalloz, 25 mai 2020). Après avoir annoncé le 4 mai 2020 qu’elle reconnaissait comme abusive l’obligation de caractériser le vol d’un véhicule par la preuve d’une effraction caractérisée, elle est apparue très médiatique mais en contradiction avec la jurisprudence actuelle. de la Cour de cassation (Civ. 2e, 7 janv. 2021, n° 19-12.239, RDSS 2021. 556, obs. M. Badel). A l’heure où la médiation s’instaure devant le Tribunal de Grande Instance, cette « concurrence » sur un dossier, le vol de véhicule, loin d’être anecdotique, peut-elle être bénéfique à la médiation ? Mais le sera-t-il aussi pour le juge lorsque la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation prendra le contrepoint de sa jurisprudence de 2004, en matière de cambriolage, et que parmi les juridictions inférieures, le Tribunal de Paris (Paris, 23 fév. , 2021, n° 19/10293), maintient cela ? Nous n’avions pas assez de chiffre d’affaires, nous voici à l’ère de la concurrence. Le triomphe de la médiation sera-t-il alors celui de l’ambiguïté ?

Laurent Denis : Une bonne approche, encore entravée. Les parties à un litige sont tenues de recourir à un mode de règlement extrajudiciaire des litiges, pour ceux portant sur un montant inférieur à 5 000 euros (depuis le 1er janv. 2020, art. 750-1 du C. pr. civ. ). Cette exigence est imposée sous peine d’irrecevabilité de la demande. Parmi ces modes de règlement extrajudiciaire des litiges : la médiation. L’assurance dispose d’un médiateur sectoriel, ouvert aussi bien aux producteurs (compagnies d’assurances) qu’aux distributeurs indépendants, intermédiaires d’assurances. Mais d’autres médiateurs sont également compétents en assurance. La clause contractuelle qui oblige le consommateur, en cas de litige avec un professionnel, à recourir à un mode alternatif de règlement des différends avant la saisine du juge, est présumée abusive, sauf à ce que le professionnel apporte la preuve contraire (Civ. 3e, 19 janvier 2022, n° 21-11.095, D. 2022. 164). Ces dispositions brouillent le recours à la médiation et ne contribuent pas à sa diffusion. Rendre la médiation obligatoire ne priverait pas l’assuré d’un recours au juge. Il est regrettable que le professionnel ne puisse pas imposer au consommateur le recours à la médiation, notamment pour les litiges inférieurs à 5 000 €.

Jean-Paul Faugère : Dans les domaines de la banque et de l’assurance, de nombreux litiges peuvent être réglés autrement que par une décision de justice. La médiation a donc tout naturellement un rôle important à jouer. Je rappelle également qu’en amont de ce dispositif, le traitement des réclamations par les organisations constitue le premier mode de règlement amiable des litiges. C’est pourquoi l’ACPR préconise depuis longtemps les bonnes pratiques en la matière. Les associations professionnelles et de consommateurs ont été récemment consultées en vue d’actualiser cette recommandation publiée par l’Autorité. Il est en effet indispensable que tous les acteurs concernés adoptent une organisation simple et efficace leur permettant d’apporter dans les meilleurs délais une réponse de qualité et motivée à chaque demandeur. Il est également essentiel qu’ils fournissent une information claire et transparente sur le dispositif qu’ils ont mis en place ainsi que sur la possibilité, dans la plupart des cas, de saisir un médiateur en cas d’insatisfaction persistante.

Arnaud Chneiweiss : La loi de modernisation de la justice (2019) a sans doute un impact sur le volume des saisines. La Médiation en Assurance reçoit aujourd’hui 20 000 saisines par an. En 2019, c’était 15 000 références. L’augmentation d’un tiers en deux ans du volume des saisines a sans doute plusieurs explications : la crise sanitaire, qui a entraîné des contentieux ponctuels (sur les pertes d’exploitation des commerçants, les annulations de voyages, les arrêts de travail des personnes s’estimant vulnérables, etc. ); une meilleure connaissance par les assurés de la possibilité de saisir la Médiation… Il me paraît pourtant clair que la loi du 23 mars 2019 a aussi son impact. Elle s’inscrit dans une tendance de fond, où le Gouvernement et le Parlement souhaitent promouvoir des mécanismes extrajudiciaires de résolution des conflits afin de désengorger les tribunaux. Désormais, les litiges portant sur un montant inférieur à 5 000 € – situation fréquente dans les litiges soumis à la Médiation des Assurances – doivent faire l’objet d’une procédure de médiation ou de conciliation avant de pouvoir être portés devant les tribunaux.

Etienne Coyault : L’impact de cette obligation doit être apprécié différemment selon la situation dans laquelle se trouve l’assureur. Lorsque ce dernier est en position de « demande », c’est le plus souvent contre une autre compagnie d’assurance. Or, les entreprises ont déjà conclu, depuis de nombreuses années, des accords qui organisent, voire suppriment parfois, l’exercice des recours. Lorsque l’assureur est confronté à une demande d’un assuré, les procédures internes de traitement des réclamations ont pour effet de limiter fortement l’insatisfaction et, par conséquent, la nécessité de recourir à un mode alternatif de règlement des litiges. Lorsqu’une telle démarche est pourtant initiée par l’assuré, et je pense plus particulièrement aux saisines de La Médiation de l’Assurance, alors c’est probablement plus l’effet des actions de communication entreprises par cette structure que la conséquence de la loi de mars 23, 2019. En réalité, les effets de cette loi se situent principalement du côté de l’assurance protection juridique. En effet, la pratique quotidienne des avocats en protection juridique consiste à trouver un accord amiable entre leur assuré et la partie adverse. Lorsqu’une action en justice est envisagée, il apparaît donc que la procédure amiable est vouée à l’échec. Dans ce contexte, l’obligation de recourir à nouveau à une tentative de résolution amiable peut apparaître comme une contrainte. C’est aussi la raison pour laquelle France Assureurs milite pour que le rôle des assureurs soit reconnu dans le règlement amiable des litiges.

La rédaction : Que penser du décret du 27 mars 2020 créant un traitement automatisé de données personnelles dénommé « DataJust » ?

Rodolphe Bigot et Amandine Cayol : Dès le début du confinement, le gouvernement a secrètement publié le décret n°2. 2020-356 du 27 mars 2020 créant un traitement automatisé de données personnelles dénommé « DataJust ». Une telle réforme du droit de la responsabilité civile « par découpage » (J. Bourdoiseau, « DataJust » ou la réforme du droit de la responsabilité civile par découpage ?, Lexbase, Lettre juridique n° 821 du 23 avril 2020) a été fortement critiquée, d’autant plus que la proposition de loi du 29 juillet 2020 est restée muette sur ce projet (R. Bigot et E. Petitprez, Du projet de réforme de la responsabilité civile du 13 mars 2017 à la proposition de loi du 29 juillet 2020 – Tableau comparatif, Lexbase, édition privée Hebdo n° 840 du 15 octobre 2020). Comment ne pas voir le lobbying, pressé et urgent, des assureurs en coulisses (O. Dufour, Qui a peur du décret « DataJust » ?, www.actu-juridique.fr, 1er avril 2020) pour une ampleur à un rabais pour les victimes?

Les premiers pas officiels de l’intelligence artificielle devant les tribunaux (R. Bigot, « DataJust alias Thémis.I.A. : les premiers pas officiels de l’intelligence artificielle dans les salles d’attente », Lexbase Avocats n° 303 du 7 mai 2020) ont finalement été de courte durée. vivait. En effet, le passage d’une norme humaine à une norme algorithmique impliquant l’utilisation d’un algorithme dans l’évaluation des dommages corporels pourrait conduire à une paralysie du cours normal des choses. On peut alors se demander si cette paralysie ne mettrait pas en péril le rôle de la responsabilité civile ? Si l’on n’y prend garde, le principe de réparation intégrale, ainsi que les fonctions de la responsabilité pourraient être menacées (R. Bigot et E. Petitprez, Norme humaine ou standardisation algorithmique de l’évaluation des dommages corporels ? , Lexbase avocats n° 310 du 7 janvier 2021). A peine deux ans plus tard, le projet est abandonné. « Le recul de l’intervention publique dans le développement des outils d’indemnisation des dommages corporels ne fait que renforcer le besoin de régulation de ces outils et de leur usage. De ce point de vue, DataJust, de par sa nature publique, aurait pu servir d’exemple en matière de transparence. Sa disparition ne favorisera pas l’émergence de bonnes pratiques en la matière et nous prive, au-delà d’un éventuel référentiel, d’un outil de connaissance approfondie du contentieux de l’indemnisation des dommages corporels. Nous espérons que l’équipe ministérielle diffusera les enseignements tirés de cette expérimentation : la difficulté de construire un outil fiable est certaine, et cette expérience pourrait permettre de construire une réflexion critique sur des outils similaires proposés par des acteurs privés » (V. Rivollier, M. Viglino et C. Quézel-Ambrunaz, Le retrait de DataJust, ou la fausse défaite des balances, D. 2022. 467 ).

Arthur Charpentier : Du « fichier des victimes indemnisées » à DataJust (et inversement). L’article 1er du décret du 27 mars 2020 précise que le ministre de la justice « est autorisé à mettre en œuvre, pour une durée de deux ans, un traitement automatisé de données à caractère personnel, dénommé « DataJust », ayant pour finalité le développement d’un algorithme. Un « algorithme » : le (grand) mot est lâché. Car autant être clair : « La justice n’a pas la culture de la donnée, ni les vrais moyens des ambitions qu’on lui prête. S’il n’y a pas de culture de les données, c’est parce que la Justice a toujours fondamentalement travaillé contre les données » (R. Bigot et E. Petitprez, op. cit., Lexbase, Hebdo édition privée n° 840 du 15 oct. 2020). Mais les deux premiers articles ont donné des informations intéressantes.Le premier article revient sur les finalités de cet « algorithme » qui sera créé : il doit « être utilisé pour : 1 º La réalisation d’évaluations rétrospectives et prospectives des politiques publiques en termes de ou administrative ; 2º L’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation dommages corporels […] ». Mais cet « algorithme » n’est pas tout, car un « algorithme » n’est rien sans données à apprendre (dans la version moderne de l’apprentissage). Et le deuxième article traite des données utilisées, avec beaucoup d’informations.

Les fantasmes autour de l’intelligence artificielle et des « algorithmes » sont nombreux (F. Rouvière, Le raison par rithmé : le fantasme du magistrat-robot, RTD civ. 2018. 530 s. ; L. Larret-Chahine, Le droit isométrique : une nouvelle paradigme né de la justice prédictive, APD 2018/1, t. 60, p. 287 s.). Ce qui me frappe le plus, c’est que dans un cas bien particulier ces données existent (plus ou moins) : c’est le cas des dommages corporels subis par les victimes d’accidents de la circulation lors d’accidents automobiles. La base de données du Fichier des victimes indemnisées (FVI), créée dans le cadre de la loi Badinter en 1985, offre une perspective intéressante. Auparavant, il existait des bases de données de décisions de différentes juridictions, mais rien sur les règlements contractuels (lorsque l’assureur propose une indemnisation à la victime et que celle-ci l’accepte). Pour rendre les montants comparables, la loi (qui date de plus de 35 ans) a créé le fichier national des personnes indemnisées, où doivent figurer les montants des indemnisations résultant tant des décisions de justice que des transactions avec les assureurs. Cette obligation d’information a été inscrite dans la lettre de la loi, à l’article 26 de la loi du 5 juillet 1985 (c’est la petite phrase de l’art. L. 211-23 c. insur.), « sous le contrôle de l’autorité publique, une publication périodique rend compte des indemnités fixées par les jugements et les transactions ». Et depuis 1989, cette base de données est accessible (à l’époque, par Minitel). Il ne s’agissait nullement de garantir un niveau d’indemnisation à la victime, mais seulement de lui assurer la disponibilité d’informations, afin qu’elle puisse juger par elle-même de la valeur des indemnisations qui lui étaient proposées (E . Serverin, B. Bertin, S. Elbaz et S. Julliot, Accident corporel de la circulation, entre Dictionnaire transactionnel et juridique, Rapport, Ministère de la Justice, 1997).

Quant à l’exploitation de ces données, elles sont riches, mais complexes à analyser. Un point intéressant : il y a un enregistrement par victime (et non par accident). Et pour chaque victime, nous avons le montant des indemnités perçues. Pour un règlement conventionnel, c’est le montant offert par l’assureur, et pour un jugement, c’est le montant ordonné par le juge (le montant offert par l’assureur est alors inconnu). Pour un économètre, c’est un beau problème, lorsqu’il s’agit de comprendre qui décide d’aller en justice. Mais les conclusions de notre étude ont surtout souligné l’incroyable variabilité des indemnisations reçues par les victimes. Y compris ceteris paribus sic stantibus. Et compte tenu de la quantité d’informations disponibles, cela signifie que l’on peut s’intéresser à un âge donné de la victime, à un sexe donné, à un lieu de résidence donné, à la gravité de l’accident donné (niveau de PPI, nombre de jours d’hospitalisation , etc.). Si cet « algorithme » est simplement une échelle, une grille indicative de compensation, j’imagine que l’idée est louable. Si notre modélisation donne des niveaux très similaires obtenus en justice et après négociation avec l’assureur, la variabilité par rapport aux montants effectivement constatés est colossale ! Dans notre étude, nous observons une personne qui aurait eu un accident en 1996, dans la région d’Aix-en-Provence, un passager, un peu plus de 50 ans, qui a passé un peu moins de 2 ans à l’hôpital. Alors que nos modèles prédisent des dommages corporels d’environ 65 000 €, elle a reçu près de 100 000 € (au tribunal). Un homme de la région rennaise, un peu moins de 50 ans, qui a passé moins de 2 ans à l’hôpital aurait dû toucher selon nos modèles environ 130 000 euros, et il a accepté les 100 000 euros offerts par l’assureur. Et ce ne sont que deux exemples aléatoires.

La variabilité observée pour les victimes « similaires » (le fameux ceteris paribus sic stantibus) met mal à l’aise, et suggère qu’une échelle nationale serait bénéfique pour tout le monde (je ne parlerai pas ici des différences entre hommes et femmes que l’on observe, encore une fois » victimes similaires, ou la différence entre les lieux des accidents, notamment entre Aix-Marseille et Rennes). Avoir des données pour mieux comprendre comment les victimes de dommages corporels sont indemnisées est essentiel pour avoir un minimum de justice. La culture de la donnée, et des modèles, est essentielle si l’on veut un minimum de transparence et d’équité.